José Manuel Busto: «A Ana Obregón se la reconocerá como madre en España, pero no como abuela»
SOCIEDAD
El catedrático de Derecho Civil de la UDC considera que podrá inscribir a la niña sin ningún problema y que en este caso no cabe apelar a la cláusula de orden público
11 abr 2023 . Actualizado a las 05:00 h.Ante la idea que flota en la conversación ciudadana de que en España no existe una legislación adecuada para abordar un caso como el de Ana Obregón y su hija, José Manuel Busto (Pedrafita do Cebreiro, 1969) se sitúa en el otro punto. «Puede que nos guste más o menos la legislación, pero esta cuestión está prevista en nuestras normas desde hace tiempo», afirma. Se refiere a la ley del 2006 de técnicas de reproducción humana asistida: «Lo recoge en una línea acorde la práctica totalidad de los países de la Unión Europea y en sentido negativo. Es decir, que el derecho no ampara esa gestación subrogada. Otra cosa son los supuestos donde esta gestación se hace en países donde está permitido».
—¿Qué ocurre en España entonces? ¿La inscripción se convalida automáticamente?
—Aquí hay dos momentos. La antigua Dirección General de Registros y Notariado, que ahora es la Dirección General de Seguridad y Fe Pública, es el organismo que controla la regularidad de la inscripciones en los registros. Hubo una instrucción del 2010, que era más permisiva con las inscripciones en nuestro registro de maternidades o paternidades que traían causa de esta gestación subrogada. Admitía que se reconociera una resolución judicial de uno de esos estados, dándole eficacia en el derecho español. También se admitía la propia inscripción en el registro civil consular, sin necesidad de esa resolución. Eso cambió a partir de una sentencia del 2013 del Tribunal Supremo y una instrucción de la Dirección General de Registros de febrero del 2019. Ahora únicamente permite esas inscripciones cuando hay una sentencia en el país de origen.
—En todo caso, obtenerla en Estados Unidos no debe ser complicado, al ser totalmente legal.
—Sí, se podrá obtener la filiación materna en el caso de Ana Obregón. Y, como es nacional española, podrá solicitar que se reconozcan los efectos de esta sentencia en España a efectos de inscripción de la niña como hija suya.
—¿El hecho de que se sepa que para la gestación se ha usado el material reproductivo del hijo — lo cual biológicamente la sitúa en una posición de abuela— no afecta al reconocimiento?
—Si admitimos eso como cierto, que es algo que ha dicho la propia Ana Obregón en prensa y parece que así sea, lo que no va a ser posible en España es que se la reconozca como abuela. Eso no es viable. Sí se la reconocerá como madre, pero no como abuela. Respecto al material reproductivo, es algo que también está regulado. Se puede usar ese material reproductor durante el plazo de un año, pero la norma lo limita, además, a usarlo con el cónyuge o pareja. Pero hay una serie de normas muy claras para los centros que conservan ese material reproductor. No está permitido hacer una transferencia internacional de ese material reproductor a un estado en el que se pueda usar. Aquí se desconoce dónde se ha hecho esa donación y si se ha llevado ese material reproductivo de España a Florida. Si la donación se hizo allí, no habría problema, siempre que el padre biológico hubiera prestado su consentimiento para que el material se usase con ese fin. Si el material se hubiese trasladado desde España, tendríamos ilícito no penal, pero sí susceptible de tener una sanción administrativa.
—Se han llevado a cabo dos cosas que en España son ilegales: tener un hijo por gestación subrogada y usar el material reproductivo tres años después de la muerte del donante. ¿El Estado no puede poner algún tipo de freno a eso?
—No. Hay muchos casos previos en los que se ha reconocido sin ningún problema. Aquí se dan otras connotaciones, pero si se sigue el procedimiento establecido se la va a reconocer como madre de esa niña sin ningún problema.
—¿No se está vulnerando el orden público español en este caso?
—Todas las sentencias del Tribunal Supremo contra la gestación subrogada invocan al orden público. Pero, aun invocándolo, está el interés del menor. En ese sentido, se entiende el hecho de que reconocer los efectos de esa sentencia no vulnera el orden público más primario. ¿Qué normas tendríamos aquí de modo adicional? Las que regulan la adopción. Impiden que se adopte a un descendiente. Por eso Ana Obregón no podría adoptar a esa niña y convertirse en madre por la vía de la adopción. Pero yo no veo qué norma que pueda configurar el orden público español se podía estar vulnerando en este caso. Eso solo ocurriría si el contrato hecho en Estados Unidos la declarase como abuela y a Aless Lequio como padre. Ahí sí que entraríamos en la cláusula de orden público y seguramente el tribunal español no reconocería la sentencia.
«Es imposible que se reconozca la filiación biológica en el futuro»
Además del reconocimiento del bebé recién nacido como su hija, el caso Obregón ha planteado otras derivadas, como son las de las sucesiones o la tutela legal.
—¿Podría esta niña invocar a su condición de nieta del conde Lequio, afectando a la sucesión?
—Podría darse un conflicto en materia de sucesión, pero partiendo de que se reconociera como hija de Aless Lequio y nieta del conde Lequio. Eso no va a ser viable, porque la filiación ya está determinada. Habría que impugnarla en el futuro para reconocer la otra filiación biológica en el futuro, y eso no es posible, ya que la norma española prohíbe que se determine como padre a quien ha aportado el material reproductor.
—Se ha hablado mucho también de la edad de Ana Obregón y la necesidad de nombrar un tutor.
—Tenemos casos de padres, normalmente varones, de esa edad y más avanzada, sin que haya ningún problema. En el caso de la madre es un límite biológico y el que se marca para las adopciones. Si la madre fallece cuando la niña es aún menor de edad, ocurriría lo que ocurre con cualquier menor de edad cuando le fallecen sus progenitores: hasta que cumpla la mayoría de edad va a necesitar un tutor legal que puede estar asignado por testamento. Si no, el juez determinará dentro de su ámbito familiar y de parentesco más próximo quién ejercerá esa función de tutela.
—¿Prevé que este caso genere cambios legislativos?
—No me sorprendería, al hilo de algunas declaraciones de responsables políticos que se han escuchado estos días. Eso sí, cuando los cambios se hacen debido a un caso mediático se puede llegar a conclusiones que no son del todo reflexionadas. Se habla, por ejemplo, de gestación subrogada altruista. Y, en fin, lo del altruismo en estos casos había que matizarlo mucho, probablemente. Si volvemos al caso mediático y las cifras que han trascendido, altruismo se ve más bien poco.