Considera que no se cumple el juicio de idoneidad ni necesidad para implantar una medida que afecta al derecho a la intimidad y al derecho a la no discriminación
06 ago 2021 . Actualizado a las 21:47 h.El Tribunal Superior de Justicia de Andalucía no ha avalado que se exija el pasaporte covid para acceder al interior de los establecimientos de esparcimiento y de hostelería con música, una propuesta de la Junta. El alto tribunal considera que no se cumple el juicio de idoneidad ni necesidad para implantar una medida que afecta al derecho a la intimidad y al derecho a la no discriminación.
El Consejo de Gobierno acordó este martes pedir al TSJA el aval para implantar el certificado digital covid para acceder al interior de los locales de ocio nocturno, paralizando la medida hasta que el tribunal se pronunciara.
Galicia es la única comunidad en la que es obligatorio presentar este certificado covid para acceder al interior de los locales de hostelería (en los concellos con más contagios), después de que en Cantabria haya decaído -su Tribunal Superior de Justicia suspendió cautelarmente este viernes el cierre del interior de los establecimientos que había pedido el Gobierno regional- y de que el alto tribunal canario haya anulado esta exigencia en las islas al considerar que los datos relativos a la salud están comprendidos dentro del derecho a la intimidad.
Precisamente, la Sala del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía entiende que es competente para analizar dicha ratificación judicial, puesto que la medida de implantar el pasaporte covid para acceder a los bares de copas y discotecas puede afectar a derechos fundamentales como el derecho a la intimidad personal, en cuanto que implica la necesidad de mostrar datos relacionados con la salud considerados de carácter sensible. También se refiere al principio de no discriminación, dado que establece un trato diferenciado para el acceso a tales locales, basado en la posesión o no del mencionado certificado.
El auto recuerda que debe decidir, tal y como recoge el Tribunal Supremo, si la limitación de derechos fundamentales que plantean las medidas de las administraciones son idóneas, necesarias y proporcionadas. En este sentido, considera que «no es idónea ni proporcionada» para la consecución del fin que se pretende, que es la protección de la vida, salud e integridad física, ya que «lejos de evitar los contagios en el interior de los locales de ocio puede posibilitarlos», razón por la cual no puede ser ratificada por la Sala.
El alto tribunal entiende que, en principio, la afección de los derechos fundamentales implicados «no es de gran entidad», pues la mera acreditación de estar vacunado o de haber padecido la enfermedad no parece condicionar de forma grave el derecho a la intimidad personal. Además, sostiene que el sacrificio del principio de igualdad por el trato discriminatorio que se deriva de la exigencia del certificado covid cuando toda la población no ha tenido acceso a la vacuna en parte o en su totalidad, afecta a un porcentaje de personas muy inferior al que se puede ver beneficiado por la posesión del certificado. Por este motivo, la medida podría justificarse en la exigencia de proporcionalidad, pero «arroja serias dudas» sobre el cumplimientos de las otras dos exigencias.
Respecto a la idoneidad, la sala considera que «no es una medida idónea en el grado exigible», ya que establece la compatibilidad de la exigencia del certificado covid con la de una prueba PCR o test de antígeno. En cuanto a la necesidad de su implantación en este momento, tampoco cree que aparezca justificada en el grado que resultaría exigible. «El nivel de exigencia de la justificación de su necesidad debe ser muy superior al normal, lo que comporta que deba acreditarse con rotundidad que el mayor número de contagios de la denominada quinta ola tiene su origen, precisamente en los locales de ocio nocturno», señala el TSJA, que cree que ni la orden ni los informes en los que se ampara ofrecen los datos necesarios para ello, «siendo claramente insuficiente los meros cálculos probabilísticos».
Los magistrados indican también que no se establece un plazo de efectividad de la medida, con lo cual se impone «con carácter indefinido y con vocación de permanencia, sin que se sepa qué criterio se seguirá para dejarla sin efecto o modificarla»